然而，“愛國主義”的內涵是什么，對政府的批評（包括對某一屆政府的某項具體政策的批評）是否可被視為一種“不愛國的”言論，“不愛國”是否就等同于“恐怖主義”并要受到《愛國者法》的管制，這些問題充滿了爭議。在白宮的一次記者招待會上，布什政府的發言人曾籠統地將批評布什政府的政策的言論視為“不愛國的”，要求媒體“管住自己的嘴巴”。司法部長阿什克拉夫特則警告那些質疑《愛國者法》的國會議員不要用“喪失自由的驚悚言論”來恐嚇“熱愛自由的人們”，因為這種做法“只會給恐怖主義分子提供幫助……腐蝕我們的國家團結，化解我們的決心……給美國的敵人提供彈藥，令我們的盟友感到不知所措”，并且會“鼓勵那些善良的人在面對邪惡時保持沉默”。
與此同時，保守派思想庫在2001年11月出版了名為《捍衛我們的文明：我們的大學如何導致美國走向失敗以及我們應該如何應對》的長篇報告，其中摘編了100多段美國大學的教授和學生公開發表的“不愛國”的言論。該報告稱這些言論“不具備足夠的愛國主義……充滿了（對美國的）自我譴責”。顯然，在布什政府的反恐活動中，美國國內政治激進主義或批評政府活動的成本增高，風險增大，以爭取社會正義為目的的活動有可能被界定為“恐怖主義”活動，以公開抗爭方式（包括公民不服從運動、非暴力抵抗運動）來爭取權利的運動也可被視為是潛在的不愛國運動，而政府則可以憑借《愛國者法》公開收集針對政治異見分子的情報。
如前所述，9·11帶給布什政府一個難得的機會來整合利益、掃清執政的障礙。憑借總統的戰爭權力，布什利用反恐戰爭在國際上重新界定了美國與世界的關系，在國內則以“愛國主義”重組政治聯盟和重新界定“國家利益”。9·11之后，布什的行動曾一度使他的民意支持率飆升到90%，而那些敢于對布什政府提出批評的人則受到了打擊。任何要求美國人進行反思的言論都被視為是大逆不道和違背民意的。一個名曰“美國人爭取反恐怖主義勝利”（Americans for Victory over Terrorism）的組織還公布了那些“譴責美國的”的立法者、作家和專欄作者的名單。前總統卡特對布什總統的“邪惡軸心”之說提出批評后，他的名字也被列到這個“不愛國”的名單之中。
關于《愛國者法》的辯論
《愛國者法》似乎迫使美國人在“自由”與“安全”之間做出選擇：為了安全，人們需要放棄或犧牲自由。但問題在于，所謂的“安全”是誰給予的、由誰來界定？提供“安全”的政府是否經由真正民主的程序產生？其權力是否受到人民的監管？如果沒有了必要的言論自由，人們也就無法去質疑政府及其政策的正當性，并將失去更多的自由。在批評者眼中，《愛國者法》同時在幾個方面挑戰了美國憲政的傳統和公民自由。該法允許政府在無需出示法院許可的情況下獲取和搜查公民的個人信息，并不允許公民將此事告知他人（包括自己的親屬和律師）；允許司法部秘密拘留和關押被視為敵人的外國人，并剝奪他們獲取律師和法律援助的權利，所有這些做法都違反了《權利法案》。
哈佛大學法學院教授特里博（Laurence H. Tribe）在對《愛國者法》表示支持的同時，擔心聯邦執法機構會濫用職權和情報。他不無深意地提醒《華爾街日報》的讀者注意20世紀60年代聯邦調查局對民權運動和反戰運動領袖馬丁·路德·金的打擊。為了破壞金的反戰活動，聯邦調查局將竊聽到的私人電話錄音公諸于眾，打擊金的道德形象。特里博也反對給予行政部門過于廣泛的權力來拘捕和關押外國人，并認為在《愛國者法》下遭到拘捕和關押的嫌疑人缺乏必要的法律保護。他反對聯邦政府任意將某些組織定義為恐怖主義組織，因為這將給予聯邦政府拘捕和關押長期居住在美國的外國人的權力。如果這些人參加或支持反對墮胎的組織，他們有可能被遞解出境，這樣的話，“政治結社的自由”就會“遭到威脅并受到極大的限制”。他強調說，憲法是以“我們人民”的名義制定的，即便“將憲法棄之不用的誘惑看似達到了無法抵御的地步，我們仍須堅持遵從憲法的責任”；不管歷史上或目前的美國是否存在“一個堅定地致力于保護公民權利和公民自由的最高法院”，每個公民“必須緊緊跟隨自己心中那枚指向憲法真諦的指南”。特里博的擔憂在于，如果行政部門可以在憲法的名義之下，任意剝奪公民的自由，而立法和司法機構對此保持容忍，公民就會失去對自由的信任，而這種信任一旦失去，很難再得到恢復。特里博的這種擔憂，讓人想起曾經擔任聯邦法官的韓德（Learned Hand）在1944年寫下的關于自由的話：“自由珍藏于男人和女人們的心中，當人們心中的自由死亡之時，沒有任何憲法，沒有任何法律，沒有任何法院，可以拯救自由。”
聯邦法院法官波斯納（Richard A. Posner）對特里博的擔憂則不以為然。他認為，那種將現行的“公民自由”（包括言論自由、出版自由、犯罪嫌疑人的隱私和權利）視為“神圣而不可侵犯”的權利的看法是徹底錯誤的，誤區在于將“自由”與“安全”本末倒置。他認為，公民自由不是憑空而來的，美國公民享有的公民自由是經過憲法和其他法律而變成法律權利的；憲法的制定者在大部分針對公民權利的憲法條款中采用了模糊不清的用語，將這些權利的具體界定交由法院來裁決，所以，公民權利是通過憲法文本和司法解釋在不同的、相互競爭的利益之間妥協和平衡的結果。所以，在“公共安全利益”（public safety interest）和“自由利益”（liberty interest）之間，“沒有哪一種利益占有優先權，兩者都很重要，它們各自的相對重要性因時因地而異。當國家感到安全時，法官會比較偏向于保護權利，當國家的安全受到威脅時，國家會采用更強烈的措施來制止反國家的行為，即便需要以犧牲某些自由為代價。這種流動的方式是眾所周知的?！?波斯納指出，林肯在內戰期間曾實施過違憲的法律，但他這樣做是為了保存美國的其他基本價值?！安诲e，我們是一個法治的國家，”波斯納宣稱，“但我們首先必須是一個國家?！?在他看來，法律的本質不是僵硬的，而是可塑的，具有現實關懷的：“法律不是絕對的，所謂如果違反法律將天下大亂的說法是十分危險的胡說八道。”在某種意義上，波斯納成為復活20世紀初法律現實主義學派的代言人：“法律是人為行動的結果而不是什么神圣的恩賜，它是推動社會福利的工具，而不是一種神秘莫測之物；如果支撐社會福利的條件變化了，法律也必須改變?！?/p>
《愛國者法》呈現了一種難局：即人們需要犧牲某些“自由”以便保護另外一些“自由”。在邏輯上，這與洛克的社會契約論有些相似：為了保護自己最重要和最基本的權利（自由、生命和財產），人們必須將管理自己的權力交給政府。但問題的關鍵在于：如果“政府”被或公開或隱秘的方式轉換成了特定利益集團的代表時，政府（或它所代表的特殊利益集團）也就會堂而皇之地以 “國家安全”為名來剝奪公民的自由和權利了。
2013年6月，美國中央情報局和國家安全局（National Security Agency）的前雇員愛德華·斯諾登（Edward J. Snowden）將美國政府實施的全球電話監聽和網絡信息監測計劃公諸于眾，在美國國內和國際上引起軒然大波。斯諾登聲稱，他泄露這一信息的唯一目的是告訴公眾：政府“借用他們的名義”，但所做的事情是“針對他們”。斯諾登泄密事件也引起了聯邦法院的關注。2013年12月16日，在克萊曼訴奧巴馬案的備忘錄中，哥倫比亞特區聯邦地區法院的法官理查德·里昂（Richard J. Leon）宣布，斯諾登所揭露的國家安全局的電話監測規模令人震驚，這種“幾乎等于奧威爾式的技術”（almost-Orwellian technology）的使用允許聯邦政府“儲存和分析在美國打的每一通電話”，這種情形在過去是無法想象的（言外之意，類似的事情過去只出現在英國作家喬治·奧威爾[George Orwell]于1948年發表的諷刺極權主義政治的小說《1984》之中）。里昂法官認為，國家安全局的做法“幾乎可以確定是違反了（美國公民）對隱私權的期望”。但10天之后，紐約聯邦地區法官威廉·保利（William H. Pauley III）在美國公民自由聯盟訴克拉珀案中宣布，斯諾登的非法泄密引發了公眾對于政府電話監測計劃的辯論，但他認為聯邦政府的監測行為是“合法的”（lawful），是否應該繼續實施下去的問題應該由立法和執法部門來決定。這兩個相互沖突的聯邦地區法院意見進一步凸顯了美國社會在尋求國家安全和個人權利保護之間的平衡上面臨的困境，也迫使本不愿插手的聯邦最高法院對這一問題作出判決。
本文摘自《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐（增訂版）》
王希 著 北京大學出版社，2014年
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