走出雙規？

如前文所述，對雙規的批評是無法回避的，其只是一個階段性政策的產物。2001年，時任中央紀委書記尉健行就表示：

“有的被審查人員被‘雙規’半年、一年，甚至更長。這當然與案件復雜有關系，也與辦案條件有關系。現在要就‘兩規’規定一個時限也難，但還是要有一個大致的時間規定。”

在基本治理思路上，晚近中國不斷宣示法治化道路，在雙規這一各界矚目之問題上近期亦漸作出調整。2012年《刑事訴訟法》修正即可看出立法在試圖“走出雙規”方向上對反貪偵查手段上的努力：

1.刑訴法第148-152條規定對于“重大的貪污、賄賂犯罪案件”，檢察院可以使用技術偵查手段，此措施被學界給與較高關注。

2.刑訴法修改將傳喚時間由12小時改為24小時。

但是，此次修法規定技術偵查實際上并非反貪偵查手段具有實質意義的制度增量措施，只是對前述多年來偵查實踐做法的一個法律確認，內審程序和條件、形態亦如此前。24小時規定，相對于反貪偵查“案件突破”的必要時間而言，制度的邊際收益意義并不大。

在偵查行動力上，具有制度增量意義的是73條規定：

“對于特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院批準，也可以在指定的居所執行。”

該條是從偵查技術上解決檢察院反貪偵查依賴紀委“雙規”問題的一個條款。然而，此努力卻遭致學界意見反彈，該條從征求意見稿公示開始即引發強烈批評。

從前文細述的受賄案件的自然屬性和制度處遇以及基礎結構能力、刑事法總體性的弱勢而言，該條是在反貪偵查能力所受到的結構性約束形態下的一個被決定條款。從“雙規”到73條指定監視居住，對正當程序論而言，顯然是一種改新。

就本文所述檢察院相對于紀委在政制內的位階和結構性權力而言，該條可能并未能完全取代對高級別國家工作人員受賄犯罪初始突破時依賴“雙規”。

但該條規定是對2012年之前江浙等地反貪實踐中即開始施用的指定監視居住做法的一個形式合法性確認，通過立法的正式納入，修補了此前利用立法漏洞進行各種機會主義司法的弊端，實際是遏制了實質上作為非正式程序的蔓延，維護了正當程序論之威信。而且依經驗而非理論跳動來看，在此前一些市縣反貪偵查實踐中，指定監視居住手段的使用，使檢察院在部分非重要職務案件中已不再依賴雙規。

本文看法認為，刑訴法修改甫定，鑒于中國社會的復雜，刑訴法條文需要經歷時間沉淀，才可辨識出制度效果，過早的斷言是一種自負。但此前經驗支持這樣一種印象：相對于基礎結構能力和整個刑事法的總體性而言，目前刑訴法齊一的規定偵查程序的立法體例，依然構成對反貪偵查的一種管制，而在沒有通過根本的結構性的制度供給滿足偵查需求、提高偵查能力的情勢下，管制只會催生出非正式程序以進行功能替代。而基礎結構能力大規模提升有限甚至困難的局促下，“走出雙規”對正當程序論提出的一個自我理解的問題就是中國刑事訴訟是否需要建立特別刑事程序的問題。

時下中國刑事訴訟實踐中，雙規等非正式程序內的行為的出現，傳遞的是正當程序設計本身的理性不及。就本文分析的主題，所指向的即是：在政策性因素發生變化、社會基礎結構能力等因素轉變之后，在現有的實體法和證據、偵查等程序法供給條件下，檢察院反貪偵查機構獨立發起偵查大案要案的偵查力能否建立。

余論

學界以正當程序和社會控制的二元對立，作為中國刑事訴訟法學的立論空間，兩者可能只是學術想象的對立。自由主義國家不是社會控制能力軟弱的國家，即使在“守夜人”意義上的最小國家而言，利維坦也必須具有調處公民社會的力量，具有社會控制以及在公共生活受到侵害時實現刑法設定的報復、一般預防、特殊預防功能的能力，是謂“藏器于身，待時而發”。如果基礎性的社會控制形態去軟弱化，依托道德哲學、政治哲學內的悖反論題會漸喪失立論空間。

1997年之后中國反貪偵查的局面與雙規問題的凸顯或可作為這一想象的學術對立之反射。雙規成為現象，原本就在于1996年刑訴法修改大幅地削弱了反貪偵查能力，而制度供給又沒有以新手段彌合需求。以激進的態度改變反貪偵查線路以“走出雙規”和73條，勢必陷入又一個“革命第二天”問題：以斷臂之勇變革陳規成功后怎么辦，是回到過去還是聽任陷入混亂？取消“雙規”之后，反貪案件如何偵查？完全無能為力還是走回到另外一個別的名義的沒有“雙規”的雙規？

文/劉忠 中山大學法學院 來源：《法學研究的格局流變》，法律出版社2017年版

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